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UPDATE: BV während der Stillzeit nicht auf 12 Monate begrenzt

Am 04.08.2020 hat das »Sozialgericht Nürnberg entschieden, dass das Beschäftigtungsverbot (BV) aufgrund des Stillens auch über 12 Monate möglich ist.  In der kommenden Ausgabe der Quintessenz, die am 01.02.2021 erscheint, erläutern wir die Konsequenzen des Urteils für Praxisinhaber und angestellte (stillende) Zahnärztinnen. 

Ist das Beschäftigungsverbot(BV) während der Stillzeit eine Alternative zur Elternzeit?

Das Thema „Beschäftigungsverbot während der Stillzeit“ beschäftigt viele Praxisinhaber. Vor allem angestellte Zahnärztinnen wollen nach der Geburt zu Hause bleiben, aber statt des Elterngeldes das (in den meisten Fällen viel höhere) Gehalt von vor der Schwangerschaft beziehen. Der rechtliche Hebel ist dabei das Stillen. Der Praxisinhaber zahlt das Gehalt und erhält es dann von der Krankenkasse (Umlage 2) zurückerstattet. Lesen Sie im folgenden, welche Risiken mit dieser „Gestaltung“ verbunden sind, die bei vielen Krankenkassen mittlerweile dazu führt, dass sehr genau nachgefragt und entsprechende Bescheinigungen gefordert werden.

Mutterschutzlohn statt Elterngeld?

Acht bzw. bei Früh- und Mehrlingsgeburten zwölf Wochen nach der Geburt darf eine Mutter nicht arbeiten und hat Anspruch auf Mutterschaftsgeld. Dieses entspricht der Höhe nach dem Durchschnittsverdienst des letzten Quartals und setzt sich zusammen aus einer Zahlung in Höhe von 13 Euro pro Tag von der Krankenkasse und einem ergänzenden Zuschuss des Arbeitgebers. Im Anschluss an dieses „Beschäftigungsverbot während der Mutterschutzfrist“ nehmen die meisten Mütter Elternzeit. Wird das Kind gestillt, kann statt einer Elternzeit gem. § 12 Mutterschutzgesetz (MSchG) ein „Beschäftigungsverbot während der Stillzeit“ in Betracht kommen. Da das Elterngeld höchstens 1.800 Euro beträgt, der Mutterschutzlohn jedoch gem. § 18 MuSchG dem Nettogehalt entspricht, ist für stillende Arbeitnehmerinnen ein Beschäftigungsverbot während der Stillzeit häufig eine attraktive Option. Für den Arbeitgeber ist dies nicht mit Kosten, sondern vorrangig mit Verwaltungsaufwand verbunden. Die Fortzahlung des Gehalts erstattet die Krankenkasse gem. §1 Abs. 2 Nr. 2 Aufwendungsausgleichsgesetz im Rahmen der Entgeltfortzahlungsversicherung (U2). 

Außerdem muss die stillende Zahnärztin, im Gegensatz zu den Regelungen im Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit,  vor Beginn der Freistellung nicht erklären, für welche Zeiten sie am Arbeitsplatz fehlen wird. Die Praxis stellt das vor allem vor organisatorische Probleme.

Beschäftigungsverbot muss rechtssicher sein

Das Beschäftigungsverbot während der Stillzeit birgt allerdings Risiken, wenn es nicht rechtssicher Bestand hat. Wurde das Beschäftigungsverbot zu Unrecht verhängt (weil beispielsweise die in § 13 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MuSchG genannten Schutzmaßnahmen nicht ergriffen wurden, obwohl sie zumutbar waren), treffen den Praxisinhaber als Arbeitgeber erhebliche Zahlungspflichten. Die Krankenkasse kann vom Praxisinhaber die Rückerstattung des gezahlten Arbeitsentgelts fordern, wenn ihm bekannt war, dass ein Anspruch nach dem Mutterschutzgesetz auf Lohnfortzahlung tatsächlich nicht bestanden hat oder wenn er dies hätte wissen müssen.

Risiken für die angestellte Zahnärztin/ZMFA

Nicht nur dem Praxisinhaber drohen Nachteile bei einem zu Unrecht angenommenen Beschäftigungsverbot. Auch die Arbeitnehmerin geht Risiken ein. Ihr steht nämlich der Kündigungsschutz nicht zu. Während der Schwangerschaft, in der Zeit des Mutterschutzes und auch während der Elternzeit ist die Arbeitnehmerin vor einer arbeitgeberseitigen Kündigung geschützt. Der Kündigungsschutz des Mutterschutzgesetzes besteht gem. § 17 MuSchG allerdings nur bis zu vier Monate nach der Entbindung. Ist die Arbeitnehmerin im Anschluss an diese Frist wegen eines zu Unrecht angenommenen Beschäftigungsverbots von der Arbeitsleistung freigestellt, kann ihr gekündigt werden. Der Anspruch auf Elterngeld entfällt und kann nicht im Anschluss an das Still-BV bezogen werden. Elternzeit kann jedoch noch nach den gesetzlichen Bestimmungen genommen werden.

Keine faktische Befristung eines Beschäftigungsverbots

Die genannten Risiken verstärken sich, wenn die Dauer der Stillzeit ein Jahr überschreitet. In der Praxis ist zu beobachten, dass die Krankenkassen bis zu einem Jahr nach der Geburt des Kindes das Arbeitsentgelt ohne Weiteres gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG erstatten. Für die Zeit danach berufen sie sich mitunter auf § 7 Abs. 2 MuSchG und stellen die Erstattungen des Arbeitsentgelts ein. Gemäß § 7 Abs. 2 MuSchG muss der Arbeitgeber eine stillende Arbeitnehmerin für die zum Stillen erforderliche Zeit freistellen. Die Zeit der bezahlten Freistellung beträgt mindestens zweimal täglich eine halbe Stunde oder einmal täglich eine Stunde. § 7 Abs. 2 MuSchG gilt nur für Mütter, die nicht von einem Beschäftigungsverbot betroffen sind.

Dessen ungeachtet wird aus dem gesetzlich auf ein Jahr nach der Entbindung befristeten Recht auf Stillpausen gefolgert, dass auch ein Beschäftigungsverbot während der Stillzeit nach einem Jahr beendet sein muss. § 7 Abs. 2 MuSchG wird jedoch zu Unrecht zur faktischen Befristung eines Beschäftigungsverbots herangezogen. Die täglichen Stillpausen werden nur auf Verlangen der Arbeitnehmerin gewährt, ein Beschäftigungsverbot besteht jedoch unabhängig vom Wunsch der Arbeitnehmerin zum gesundheitlichen Schutz von Mutter und/oder Kind. Der Arbeitgeber befindet deshalb in einem Dilemma: Die Krankenkasse stellt die Zahlungen ein, die stillende Arbeitnehmerin darf jedoch weiterhin nicht beschäftigt werden.

Tipp zur Risikominimierung:

Die Risiken kann der Praxisinhaber minimieren, indem er bereits während der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin die Gefährdungsbeurteilung des Arbeitsplatzes konkretisiert und aktualisiert, wobei dies mit dem Ziel erfolgen sollte, maximalen Gesundheitsschutz für Mutter und Kind zu erreichen.

FAQ zum Thema

Die 6 häufigsten Fragen zum Thema kurz  und übersichtlich erläutert.

Reform des Mutterschutzgesetzes von 2018

Das Mutterschutzgesetz wurde zum 01.01.2018 grundlegend reformiert. Das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) hat hierzu eine Seite mit umfassenden Informationen inklusive Lehrfilmen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammengestellt.

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